Sobre la ratificación del Protocolo Adicional al Convenio sobre el Dopaje

En todo estudio que se precie de la evolución del dopaje se ha de abordar el proceso de gestación de los instrumentos jurídicos para combatir tal fenómeno; abordaje que resulta crucial para entender el porqué de la situación actual.

Y, precisamente, de entre dichos instrumentos o mecanismos en la órbita legislativa, nos interesa destacar que la cooperación para la lucha contra el dopaje, específicamente en el ámbito del Consejo de Europa y, en particular, entre las partes en el Convenio contra el dopaje –del que hablaremos en líneas posteriores– se vio reforzada con la adopción, el 12 de septiembre de 2002, de un Protocolo Adicional al mismo, publicándose en el Boletín Oficial del Estado del pasado 3 de octubre de 2017 el Instrumento de Ratificación de dicho Protocolo Adicional al Convenio contra el Dopaje, y que entrará en vigor en nuestro país el 1 de noviembre de 2017.

Dicho Protocolo centra nuestro comentario jurídico y, asimismo, nos sirve de pretexto para el abordaje de la evolución de los instrumentos jurídicos para combatir el dopaje en un panorama europeo e internacional.

En pro de una mejor comprensión de la situación legislativa que rige en nuestros días, conviene hacer un repaso de los precedentes legislativos en un contexto europeo e internacional. De esta forma, debemos destacar dos instrumentos jurídicos que devinieron en factores clave para sentar las bases futuras de la normativa en torno al dopaje, y que lideran sus respectivos ámbitos –europeo e internacional– cada uno con su propia idiosincrasia. Por una parte, el Convenio contra el Dopaje en el Deporte del Consejo de Europa y por otra, el Código Mundial Antidopaje (en lo sucesivo, CMA) de la Agencia Mundial Antidopaje (en adelante, AMA) y su paralela Convención contra el Dopaje en el Deporte de la UNESCO.

En el plano europeo, el Consejo de Europa fue la primera institución que mostró su preocupación por la cuestión del dopaje en el deporte, siendo el instrumento más significativo aprobado en su seno el Convenio europeo contra el dopaje. Pero no fue el único, puesto que al mismo le precedieron y le sucedieron, una larga lista de resoluciones, recomendaciones y declaraciones, actos que desprovistos de fuerza jurídica vinculante –encuadrados dentro del llamado soft law, muy recurrente este ámbito[1]–, sirvieron para despejar el camino hacia la celebración años más tarde, concretamente el 16 de noviembre de 1989, de dicho Convenio europeo contra el dopaje[2]. Uno de los rasgos más característicos que lo definen es, precisamente, su eficacia jurídica, es decir, al considerarse un tratado internacional goza, por ende, de naturaleza vinculante para los Estados que lo aprueban. No obstante, se trata de una eficacia limitada al panorama regional europeo, no gozando de alcance universal, lo que ha hecho de este convenio que, a pesar de su importancia, haya resultado insuficiente en el abordaje de una problemática trasnacional. Con todo, debemos subrayar que constituyó un excelente punto de partida en pro de elaborar, como veremos, una auténtica convención internacional.

Especialmente, nos interesa destacar que la cooperación para la lucha contra el dopaje en el ámbito del Consejo de Europa y, en particular, entre las partes en el Convenio contra el dopaje se vio reforzada con la adopción, el 12 de septiembre de 2002, de un Protocolo Adicional[3] al mismo[4]. La finalidad a la que obedece su adopción es doble: por un lado, busca asegurar el reconocimiento mutuo de los controles antidopaje, y de otro lado, reforzar la aplicación de la Convención[5].

El Protocolo es el primer instrumento de Derecho Internacional Público que reconoce la competencia de la AMA para la realización de los controles fuera de competición. Para ello, el Protocolo permite el reconocimiento por los Estados integrantes de los controles antidopaje que se realizan a los deportistas que proceden de otros Estados miembros del Convenio, con lo que se evita la firma de acuerdos bilaterales entre ellos y se mejora la eficacia de los controles antidopaje. Paralelamente, el Protocolo supone el perfeccionamiento del «Grupo de Seguimiento»[6] creado de conformidad con las disposiciones del propio Convenio, con el fin de supervisar su aplicación en relación con cada uno de Estados integrantes del mismo. Este equipo examinará los informes nacionales previamente presentados por las partes interesadas y podrá realizar, en caso necesario, visitas sobre el terreno. En base a sus observaciones, presentará informes de evaluación al Grupo de Seguimiento, que tendrán carácter público.

La novedad que acontecía hace unos días se refería a que en el Boletín Oficial del Estado número 238, del pasado 3 de octubre de 2017, aparecía publicado el Instrumento de Ratificación del Protocolo Adicional al Convenio contra el Dopaje, hecho en Varsovia el 12 de septiembre de 2002.

El Protocolo, que tuvo vigencia con carácter general el 1.º de abril de 2004, fue suscrito por España el 5 de noviembre de 2015, y entrará en vigor en nuestro país el 1 de noviembre de 2017.

Siguiendo con este repaso normativo, conviene puntualizar que, en el seno de la Unión Europea[7], hasta la aprobación del Tratado de Lisboa, se ponía en evidencia el limitado alcance de la acción de la Unión en el ámbito de la lucha contra el dopaje en el deporte por la ausencia de una base jurídica que habilitase para ello. Desde la entrada en vigor de dicho Tratado el 1 de diciembre de 2009, el artículo 165 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) constituye la tan ansiada base jurídica en la que se sustenta la acción de la UE en este campo[8], lo que unido a la publicación del White Paper in Sport de 2007[9], es fiel reflejo de la intensificación de la política antidopaje en sede europea, durante los últimos años.

Desde una dimensión internacional, es tópico recordar el caso de dopaje de Ben Johnson, en el contexto de los Juegos Olímpicos de Seúl de 1988. Acontecimiento que supondría, para el mundo del atletismo, un punto de inflexión. El atleta dio positivo por consumo de esteroides[10] y fue desposeído de su medalla, además de recibir una sanción de dos años. El entonces presidente del COI –el español Juan Antonio Samaranch–, no dudó en calificarlo como «el peor escándalo de la historia olímpica». El caso de Ben Johnson centró la atención mundial hacia el problema de dopaje hasta un grado sin precedentes[11].

Enhebrado con lo anterior, un hecho cardinal tuvo lugar durante el Tour de Francia de 1998 y el denominado «Caso Festina»[12]. En respuesta a este escandaloso Tour de Francia –que convulsionó al universo deportivo– tuvo lugar la que sería Primera Conferencia Mundial sobre el Dopaje en el Deporte, celebrada en la ciudad suiza de Lausana bajo los auspicios del COI, como promotor de esta magna operación. Como culminación del trabajo realizado en el seno de esta conferencia, se adoptó la Declaración de Lausana sobre el dopaje en el deporte, embrión a su vez de la AMA. La AMA se constituyó el 10 de noviembre de 1999[13], en Lausana, con el objetivo de promover y coordinar la lucha contra el dopaje en el deporte en la esfera internacional y se integró, de forma paritaria, por representantes de organizaciones deportivas, gubernamentales e intergubernamentales. Es especialmente notable que la AMA fuese constituida como una fundación de Derecho Privado, sometida al Derecho suizo[14], por las evidentes consecuencias que esto implica, relegando el compromiso de mayor relevancia al ámbito de la autonomía de la voluntad.

Un hito posterior tuvo lugar en 2003, la AMA elaboró el CMA, lo cual supuso la paulatina aparición de normas nacionales menos dispares entre sí y, sin duda, un progreso en la armonización normativa internacional. Ahora bien, surgirían problemas técnico-jurídicos en base a la complejidad y singularidad del sistema internacional del dopaje que se iba gestando, de la mano de la AMA y su Código, fundados en la carencia de un instrumento coercitivo que otorgase una mayor vinculación, al compromiso político adquirido por los gobiernos[15].

A tal efecto, la ratificación por parte de los países firmantes de la Convención Internacional contra el Dopaje en el Deporte de la UNESCO[16], aprobada el 19 de octubre de 2005, constituyó un paso decisivo en la armonización normativa y en la efectiva obligatoriedad del CMA en el ámbito territorial de los signatarios[17]. En efecto, el CMA, pese a la autoridad moral de sus mandatos, carecía de fuerza vinculante en el Derecho Internacional Público, por tratarse de un instrumento jurídico propio de una fundación de carácter privado[18], esto es, la AMA[19]. Esta situación, efectivamente, cambió, tras la aprobación de la dicha Convención, pues en ella, con fuerza ya de Derecho Público vinculante, se aprobaron los principios básicos de la normativa internacional sobre la materia, que permiten armonizar las legislaciones de todos los países en la lucha contra el dopaje[20]. Por haberse completado el número de treinta ratificaciones de Estados, la Convención entró en vigor el 1 de febrero de 2007.

Si bien avanzamos ya aquí que se trata de una obligatoriedad que alcanza al Código, pero no de forma íntegra, como apreciaremos al tratar los detalles y pormenores que rodean al Código Mundial propiamente dicho.

Así y con todo, hemos repasado los principales hitos normativos en la esfera europea e internacional.

 

Elena Atienza Macías
Investigadora Postdoctoral de la Universidad del País Vasco UPV/EHU
G. I. Cátedra de Derecho y Genoma Humano (Bilbao/España)

 

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[1] Para más detalles ver los trabajos de C. Pérez González, Las obligaciones de los Estados en materia de prevención, control y sanción del dopaje en el deporte, Ed. Aranzadi, Cizur Menor, 2008, pp. 46-53 y C. Pérez González y J. Rodríguez García, «El contexto internacional de la ley», en L. M. Cazorla Prieto y A. Palomar Olmeda (Dirs.), Comentarios a la Ley Antidopaje en el Deporte, Ed. Aranzadi, Cizur Menor, 2007, pp. 60-68 y E. Gamero Casado, «El dopaje en los ámbitos supranacionales: evolución histórica y situación actual», en Régimen jurídico del dopaje en el deporte, coord. por A. Millán Garrido, Ed. Bosch, Barcelona, 2005, pp. 37-41 y 47-50.

[2] Convenio núm. 135 Antidopaje, elaborado en Estrasburgo el 16 de noviembre de 1989. Este Convenio ha sido ratificado por España el 20 de mayo de 1992, y se encuentra en vigor desde el 1 de julio de 1992 (BOE núm. 140, de 11 de junio de 1992).

[3] Convenio núm. 188, celebrado en Varsovia el 12 de septiembre de 2002 y que entró en vigor, de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 5, el 1 de abril de 2004.

[4] Respecto a la ratificación por parte de España de dicho Protocolo, hemos de subrayar un hecho relevante que acontecía en 2015. Con fecha de 2 de octubre de 2015 el Consejo de Ministros anunciaba que ha autorizado la firma del Protocolo adicional al Convenio contra el dopaje. Acuerdo por el que se autoriza la firma del Protocolo Adicional al Convenio contra el dopaje, Madrid, viernes 2 de octubre de 2015.

[5] Cfr. C. Pérez González, «La lucha internacional contra el dopaje en el deporte», en Palomar Olmeda, A. (Dir.), El dopaje en el deporte. Comentarios a la Ley Orgá­nica 3/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva, Ed. Dykinson, Madrid, 2013, pp. 31-33.

[6] Sobre el que trata B. Houlihan, Dying to win: Doping in sport and the development of anti-doping policy, 2.ª edición, Ed. Servicio de Publicaciones del Consejo de Europa, Estrasburgo, 2002, pp. 193-194.

[7] Sobre la actividad de la Unión Europea ante el fenómeno del dopaje, véanse, entre otros, C. Pérez González, «La represión del dopaje en el ámbito europeo», A. de Asís Roig e I. Hernández San Juan (Coords.), Estudios sobre el dopaje en el deporte, Ed. Dykinson, Madrid, 2006, pp. 255-266 y de la misma, «La represión del dopaje en el ámbito de la Unión Europea», en Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento, núm. 7, 2002, pp. 17 y ss. y A. Palomar Olmeda y C. Pérez González, «El dopaje deportivo en la encrucijada de la Agencia Mundial Antidopaje», en Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento, núm. 6, 2001, pp. 32 y ss.

[8] La inclusión de una base jurídica que, de manera autónoma y explícita, habilite a las instituciones de la UE para legislar en sede deportiva ha resultado una carrera larga y compleja de la que se hace eco: C. Pérez González, «¿Ha asumido la Unión Europea la competencia para la regulación de la actividad deportiva?», en A. Palomar Olmeda y C. Pérez González (Coords.), Derecho deportivo. Legislación, comentarios y jurisprudencia, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 44-47 y J. Lindholm, «The changing european landscape of anti-doping following the Lisbon Treaty», en International Sports Law Review Pandektis, núms. 1-2, vol. 9, 2011, pp. 92-107.

[9] J. Kornbeck, «Anti-doping in and beyond the European Commission’s White Paper on Sport», en The International Sports Law Journal, núms. 3-4, 2008, pp. 30-35.

[10] En el mundo de la ficción se reflejaba, curiosamente un año más tarde de este escándalo, en 1989, un suceso semejante en la película Finish Line («Meta final», en España), dirigida por John Nicolella y como protagonistas James Brolin, Josh Brolin y Mariska Hargitay, en la que describe a un joven atleta que comienza a usar esteroides con el fin de obtener mejores resultados, y con ello comienza su caída. Le dedica atención la doctrina: G. Florschütz, Sport in Film und Fernsehen.Zwischen Infotainment und Spektakel, Deutscher Universitätsverlag — Springer, Wiesbaden, 2005, p. 311.

[11] Cfr. R. Beamish, «Ben Johnson, steroids, and the spirit of high-performance sport», en V. Møller, I. Waddington y J. M. Hoberman (Eds.), Routledge Handbook of Drugs and Sport, Routledge, Nueva York, 2015, pp. 159-169.

[12] Caso que refleja que las empresas que invierten en servicios deportivos pueden ver afectados sus intereses económicos cuando el caso de dopaje se refiera a un deportista o equipo patrocinado por ellas, «Festina» fue, en efecto, la primera firma involucrada en un caso de dopaje en el ciclismo, deporte que ha padecido especialmente esta lacra. El tan sonado caso incluía una gran red de dopaje internacional en el ciclismo liderada por el director, médico y masajista del «Equipo Festina»: Bruno Roussel, Eric Rijkaert y Willy Voet, respectivamente. Los productos encontrados fueron EPO (entonces indetectable), la hormona de crecimiento y testosterona.

[13] Sobre la situación antidopaje en un periodo anterior cfr. T. M. Hunt, «Antidoping policy before 1999», en V. Møller, I. Waddington y J. M. Hoberman (Eds.), Drugs and Sport, Routledge, Nueva York, 2015, pp. 209-218.

[14] Cfr. E. Atienza Macías, «El tratamiento jurídico del dopaje: de la Declaración de Lausana de 1999 a la Ley Orgánica de 2013. Un repaso obligado con ocasión de las novedades implantadas en el terreno de juego nacional e internacional», en Revista Española de Derecho Deportivo, núm. 32, 2013, pp. 57-82. Para un análisis más exhaustivo y completo, me remito a la obra publicada con fecha 2016 en esta Colección de Derecho Deportivo de la Editorial Reus, junto con el profesor E. J. Armaza Armaza, bajo el título El dopaje en el Derecho Deportivo actual: análisis y revisión bibliográfica. Dicha obra incluye un repertorio bibliográfico multi­diciplinar que refleja las posiciones que, en el estudio del do­paje, ofrecen las distintas disciplinas implicadas: desde la Filo­sofía, la Bioética y el Bioderecho, la Sociología, la Psicología, las ciencias médicas (en concreto, la Medicina Deportiva) y, especialmente, el Derecho. En la misma podrá encontrar una exposición exhaustiva de la bibliografía nacional, europea e internacional en materia de dopaje, sistematizada, analizada y comentada.

[15] Cfr. C. Pérez González y A. Palomar Olmeda, «La aprobación del Código Mundial contra el dopaje: un apunte sobre la política española y la necesidad de su adaptación», en Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento, núm. 10, 2003, pp. 39-68.

[16] Sobre el rol desempeñado por la UNESCO v. S. R. Jedlicka y T. M. Hunt, «The international anti-doping movement and UNESCO: a historical case study», en The International Journal of the History of Sport, núm. 13, vol. 30, 2013, pp. 1523-1535.

[17] Véase C. Pérez González, «La Convención Internacional de la UNESCO contra el dopaje en el deporte: ¿Un marco jurídico universal para la lucha contra el dopaje?», en Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento, núm. 16, 2006, pp. 475-493 y A. Palomar Olmeda, «La Convención Internacional de la UNESCO contra el dopaje en el deporte», en Revista Española de Derecho Deportivo, núm. 16, 2005, pp. 9-36.

[18] En este sentido la lucha contra el dopaje depende, en gran medida, de la regulación privada, pero necesita al ente público para ser sostenible a largo plazo. Analiza esta problemática con la visión de 2015, J. Kornbeck, «Private regulation and public trust: why increased transparency could strengthen the fight against doping», en Deutsche Zeitschrift für Sportmedizin, núm. 5, vol. 66, 2015, pp. 121-127.

[19] Esta situación nos evoca a la acaecida, en el contexto de la ética de la investigación con seres humanos, con la conocida como «Declaración de Helsinki» promovida y aprobada por una organización de carácter privado como es la Asociación Médica Mundial (AMM) en 1964, (actualizada en diversas ocasiones, la última en Fortaleza - Brasil, 2013); en la medida en que las normas contenidas en la mencionada Declaración tuvieron un origen extralegislativo, fueron acuerdos que nacieron del sector privado, y sólo llegaron a tener fuerza formalmente obligatoria mucho más tarde, siempre que hubieran sido acogidos por la legislación correspondiente. No obstante, incluso antes de este reconocimiento formal, asumieron validez jurídica por constituir principios generales del Derecho de aceptación universal. V. in extenso Figueroa Yáñez, G., «Bioderecho (jurídico)», C.M. Romeo Casabona (Dir.), Enciclopedia de Bioderecho y Bioética, Tomo I, Ed. Cátedra Interuniversitaria de Derecho y Genoma Humano — Comares, Bilbao-Granada, 2011, p. 152 y Romeo Casabona, C. M., «Bioderecho y Bioética (jurídico)», C.M. Romeo Casabona (Dir.), Enciclopedia de Bioderecho y Bioética, Tomo I, Ed. Cátedra Interuniversitaria de Derecho y Genoma Humano — Comares, Bilbao-Granada, 2011, p. 196.

[20] Cfr. G. Ruiz-Rico Ruiz, «Razones para una necesaria cooperación internacional en materia de prevención, control y represión del dopaje», en Nuevos paradigmas de las ciencias sociales latinoamericanas, núm. 10, vol. V, 2014, pp. 124-125.

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