El Pasaporte Biológico español, ¿sanción sin regulación?

Parece que el Derecho Deportivo español se encuentra próximo a resolver una de las grandes cuestiones jurídicas debatidas actualmente en el ámbito de la lucha contra el dopaje: ¿cuenta nuestro Pasaporte Biológico con la cobertura legal necesaria para ser utilizado como prueba de cargo contra un deportista nacional? En otras palabras, se suscita la duda de si puede la Agencia Española de Protección de la Salud en el Deporte (AEPSAD) utilizar el Pasaporte Biológico, no regulado por el momento en el Derecho interno, con fines sancionadores. La respuesta –a falta de que esta cuestión sea revisada por el Tribunal Administrativo del Deporte y potencialmente por las autoridades judiciales– debe ser afirmativa, ya que recientemente se ha impuesto por primera vez en la historia de la Agencia una sanción por dopaje basada en el Pasaporte Biológico.

Desde una perspectiva exclusivamente jurídica y únicamente dentro de nuestras fronteras, el problema fundamental respecto a la atribución de efectos sancionadores al Pasaporte Biológico es que este instrumento todavía no se encuentra regulado en ninguna norma de Derecho interno. En este sentido, si bien el Pasaporte Biológico se utiliza con total normalidad con efectos sancionadores tanto a nivel internacional como en muchos países anglosajones e incluso de nuestro entorno, resulta que en España su aplicación podría ser revocada judicialmente, o incluso en vía administrativa por parte del Tribunal Administrativo del Deporte, ya que la forma en la que debe analizarse y valorarse este instrumento para que sirva como prueba de cargo a la Administración no ha sido regulada en ninguna norma administrativa, tal como sí sucede con otros instrumentos de control del dopaje.

En la nueva legislación antidopaje del año 2013, se reconoció originalmente el Pasaporte Biológico como un posible medio de prueba dentro del procedimiento sancionador, y en el Real Decreto-ley 3/2017, que modificó la ley del 2013 para adaptarla al último Código Mundial Antidopaje, se configuró directamente como prueba de la infracción antidopaje relativa a la utilización de sustancias o métodos prohibidos, al referirse el Real Decreto-ley, no propiamente al instrumento, sino al (posible) resultado adverso que puede arrojar éste (art. 39 ter). Por lo tanto, es ese resultado adverso, que debe certificarse mediante un informe específico, el que constituye la prueba de cargo necesaria para que la Administración pueda imponer periodos de suspensión de hasta cuatro años a los deportistas infractores. Entonces, la pregunta es: ¿no debería regularse ese informe que certifica un resultado adverso en el Pasaporte Biológico con la misma intensidad con la que se encuentra regulado el informe que certifica un resultado analítico adverso obtenido en un laboratorio acreditado? ¿Debería admitirse un procedimiento ad hoc respecto a un instrumento sancionador y, por el contrario, exigirse tantas garantías respecto a otro?

Ahondando más en el debate planteado sobre los efectos sancionadores de los diferentes instrumentos de control del dopaje (análisis de muestras, localización de los deportistas, Pasaporte Biológico…), la citada fórmula basada en la obtención de un informe como prueba de cargo es la misma que se utiliza más tradicionalmente para la sanción de las infracciones denominadas analíticas, en las que no se sanciona genéricamente la conducta de dopaje, sino en concreto la detección de una o varias sustancias prohibidas en la muestra de un deportista. Para la sanción de esa infracción debe llevarse a cabo el tratamiento y el análisis de las muestras del deportista de total conformidad con la normativa administrativa, de forma que el resultado analítico adverso certificado en un informe emitido por el director del laboratorio interviniente sólo se convertirá en prueba de cargo si se han cumplido todas las garantías previamente reguladas. En caso de que el procedimiento no se hubiese seguido, en todas sus fases, cumpliendo con las garantías legales, entonces no habría prueba legítima con la que sancionar al expedientado.

En este sentido, tanto si se actúa contrariamente a la Ley como si se actúa en ausencia de Ley, es decir, arbitrariamente o mediante un procedimiento ad hoc, dichas garantías que de alguna manera equilibran las posiciones de Administración y ciudadano para evitar cualquier abuso de poder no se estarían produciendo. Más concretamente, si el análisis de una muestra no se realizase en un laboratorio acreditado y, sobre todo, si el informe derivado de ese análisis no se elaborase por una persona habilitada para ello funcionalmente, entonces el resultado adverso, es decir, el propio informe, no tendría ningún valor como prueba de cargo ni fuerza legal para destruir la presunción de inocencia del deportista acusado de dopaje.

Por esta simple razón resulta tan fundamental que el procedimiento de evaluación del Pasaporte Biológico se encuentre igual de regulado que el procedimiento que debe seguirse para el análisis de las muestras biológicas proporcionadas por los deportistas, ya que, en un procedimiento sancionador iniciado por la Administración contra un ciudadano, no sólo importa el resultado reflejado en los informes utilizados por ésta, sino especialmente la forma en la que la propia Administración ha llegado a ellos. Así, la forma en la que los medios de prueba se advienen al procedimiento administrativo, en este caso bien como informe del laboratorio acreditado o idénticamente como informe del Pasaporte Biológico, es esencial desde un punto de vista constitucional. De hecho, el caso del Pasaporte Biológico puede considerarse aún más extremo, ya que su resultado no es analítico, sino interpretativo, es decir, depende directamente de la evaluación que del mismo realicen una serie de expertos, cuya opinión se convierte finalmente en prueba de la acusación. Por esta razón, la forma en la que se llega a dicho informe es fundamental y las personas (expertos) cuyo dictamen va a servir como prueba de cargo para la Administración deben disponer de la habilitación o las funciones administrativas correspondientes, tal como sucede con los agentes de control o con los laboratorios acreditados.

Esta importante exigencia parte además de la propia coherencia normativa: si para la efectividad de un mecanismo analítico se exigen extensas garantías reguladas previamente, no puede ser que otro mecanismo que es interpretativo y que tiene idénticos efectos sancionadores se encuentre totalmente desregulado. Además, lo cual es aún más trascendental jurídicamente, así se reconoce expresamente en el citado artículo 39 ter del Real Decreto-ley 3/2017, que establece que «la tramitación de los procedimientos en el caso de resultados adversos por pasaporte biológico se realizará (…) con las especialidades definidas reglamentariamente (…)». Dichas especialidades que afectan expresamente al Pasaporte Biológico como instrumento sancionador, y que son fundamentales, son precisamente las que no se encuentran reguladas.

Ningún agente involucrado en la lucha doméstica contra el dopaje pasa por alto que el Real Decreto 641/2009, de 17 de abril, por el que se regulan los procesos de control de dopaje y los laboratorios de análisis autorizados, regulan en gran profundidad cómo debe llevarse a cabo el procedimiento de control del dopaje, en todas sus fases, para que el análisis de una muestra en un laboratorio pueda producir un informe con valor de prueba de cargo. Las garantías jurídicas a favor del deportista y las exigencias a las que deben responder los agentes de control y los laboratorios son considerables, lo cual es además la prueba de un sistema creíble. Más informalmente, ni cualquier persona puede ser agente de control ni cualquier laboratorio puede ocuparse del análisis de las muestras de los deportistas, sino que es necesario que éstos cumplan, al menos, con dos elementos: cobertura legal para actuar y habilitación especial para desarrollar sus funciones. Sin embargo, esta exigencia de credibilidad, que está completamente asumida dentro del movimiento antidopaje, choca frontalmente con la ausencia de regulación en España respecto al Pasaporte Biológico. Y un sistema no regulado previamente, no predeterminado legalmente, no puede ser creíble.

Sin regulación alguna, es decir, sin el establecimiento de determinadas garantías que guíen el procedimiento y que lo aíslen de posibles arbitrariedades o actuaciones ad hoc por parte de la Administración, ¿podría defenderse que el procedimiento por el que se ha llegado a un resultado adverso en el Pasaporte Biológico cumple con todas las garantías?

Por otro lado, atendiendo a lo que sí se encuentra regulado, el denominado informe de resultado adverso en el Pasaporte Biológico no se prevé como prueba de cargo absoluta en el sentido de las presunciones establecidas en la citada Ley 3/2013, como sí sucede, por ejemplo, respecto al documento acreditativo de la negativa de un deportista a someterse a un control emitido por un agente habilitado para ello. En este sentido, el informe del Pasaporte Biológico no goza de ninguna presunción debido a la ausencia de regulación actual, por lo que podría ser desvirtuado por otro informe experto aportado de contrario. Según esta interpretación, se produciría un enfrentamiento entre la palabra de la Administración frente a la del administrado, sin que ninguna norma jurídica conceda actualmente a la primera un mayor valor probatorio. En general, este sistema de presunciones se fundamenta, como puede corroborarse, en la actuación de personas o entidades especialmente habilitadas para ello, presumiéndose la veracidad, en sentido probatorio, de sus actuaciones, lo cual no ocurre respecto al informe por el que supuestamente se certificaría por parte de la Administración un resultado adverso en el Pasaporte Biológico, el cual, al no estar regulado, no goza de presunción legal ni se le puede presuponer veracidad alguna.

Como establece la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en los procedimientos sancionadores éstas pueden servirse de cualquier medio admisible en Derecho y, desde luego, el Pasaporte Biológico lo es, ya que así lo reconoce la Ley 3/2013. Sin embargo, al no estar regulado en el Derecho interno ni admitirse que, por la vía de las presunciones, el informe adverso en el Pasaporte Biológico constituye prueba de cargo por sí mismo, podría discutirse que su mera aportación por parte de la Administración al procedimiento iniciado por ella misma pueda desvirtuar automáticamente o por defecto el principio de presunción de inocencia del acusado, principio que sí es vencido cuando existe un informe analítico adverso producido, no de plano por la propia Administración, sino de conformidad con la normativa administrativa mediante la actuación de agentes habilitados y laboratorios acreditados.

En definitiva, nos encontramos ante un debate complejo que nunca ha sido abordado judicialmente, ya que la primera sanción doméstica por pasaporte biológico se acaba de producir el pasado mes de octubre. El Tribunal Supremo, mediante sentencia de 1 de junio de 2017, sí se refirió al Pasaporte Biológico en el ámbito de los derechos a la intimidad y a la protección de datos de carácter personal, confirmando la legitimidad del instrumento respecto a una atleta de nivel internacional. Sin embargo, este pronunciamiento no sirve como antecedente válido respecto al tema que nos ocupa, ya que el mismo no se refirió, en primer lugar, a un deportista de nivel nacional y en segundo lugar, tal como expone la sentencia, «carece de sentido elucubrar sobre qué alcance puede tener el pasaporte biológico o si el mismo está o no amparado por la normativa sobre control del dopaje en el deporte». Esta cuestión, o al menos ésta, sería precisamente la que debe someterse ahora a revisión judicial, previo paso por el Tribunal Administrativo del Deporte.

En conclusión, el problema –que no es nuevo– que subyace detrás de este debate es la diferente naturaleza jurídica de las Organizaciones Antidopaje signatarias del Código Mundial, lo cual engloba tanto a asociaciones internacionales de Derecho Privado, como las Federaciones Internacionales, como a organismos públicos sometidos exclusivamente al Derecho Administrativo interno de cada Estado. Cuando una Federación Internacional sanciona a uno de sus asociados, deportistas calificados como de nivel internacional, utiliza sus propios reglamentos para ello. Sin embargo, cuando es la Administración española la que sanciona a un deportista de nivel nacional dentro de nuestras fronteras, se está ejerciendo el poder sancionador del Estado sobre un ciudadano, en este caso deportista, y por lo tanto no se pueden utilizar de plano procedimientos que no se encuentran previamente regulados por normas administrativas internas. En términos más generales, la Administración no puede utilizar procedimientos a medida contra ciudadanos concretos, ni puede aplicar directamente reglamentos privados o meros estándares o normas modelo de la Agencia Mundial Antidopaje sin que éstos hayan sido previamente incorporados al Derecho interno. La Administración debe aplicar sus propias normas de ámbito estatal conforme a los principios generales de legalidad y tipicidad, de forma que si tales normas no existen la actuación de la Administración carecería de motivación y cobertura legal.

Por el momento, la batalla legal por el Pasaporte Biológico continúa abierta, y esta vez no será por su afectación a la imagen o a la intimidad de los deportistas, sino por «si el mismo está o no amparado por la normativa sobre control del dopaje» española, tal como anticipó el Supremo, posiblemente con todo conocimiento de causa, el pasado año.

 

Alberto Yelmo Bravo
Abogado especialista en Derecho del dopaje
Doctor Internacional en Derecho Deportivo

© AEDD

 

 

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