Los derechos audiovisuales en el fútbol argentino
A partir de la creación de la Superliga Profesional del Fútbol Argentino Asociación Civil [“Superliga”: Asociación civil inscripta ante la Inspección General de Justicia bajo el número 1319 del libro 1 AC, tomo de Asociaciones Civiles el 11 de noviembre de 2016], la AFA ha delegado facultades respecto de la explotación, comercialización y distribución en los siguientes términos:
«La AFA cede de manera temporal a la Superliga, para su gestión, comercialización y distribución, los derechos de explotación audiovisual en cualquiera de los formatos presentes y aquellos futuros que pudieren surgir a tenor del avance de la tecnología, de los torneos cuya organización se delega a la Superliga en este estatuto, quedando sin efecto dicha cesión en caso que la Superliga cesara en su existencia o, por el motivo que fuera, dejara de organizar las competencias que le son asignadas en este estatuto» (art. 79,2 Estatuto AFA).
«La Superliga tendrá la facultad de explotar comercialmente cuantos derechos y productos sean inherentes o consecuencia de las competencias que organice, respetándose, en todo caso, el derecho de contratación individual de los Clubes. Este derecho de contratación individual de los Clubes no incluye, por resultar una cesión de la AFA en favor de la Superliga, a todos aquellos ingresos que se produzcan en concepto de los derechos de explotación audiovisual en cualquiera de los formatos presentes y aquellos futuros que pudieren surgir a tenor del avance de la tecnología» (art. 81.5 Estatuto AFA).
Cabe apuntar que la cesión de los derechos audiovisuales efectuada por la AFA a la llamada Superliga Argentina es temporal, pero sin haberse definido el plazo, o sea, que se trata de una delegación sine die. Verbigracia, consideramos que, ante la falta de determinación del plazo, esta cesión de derechos podría revocarse en el supuesto de verificarse el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la Superliga Argentina, o cuando una Asamblea General de AFA así lo decidiere eventualmente, en forma fundada o, en el supuesto más extremo, cuando la propia Superliga Argentina decidiere por cualquier evento, declinar la comercialización de los derechos audiovisuales.
Las hipótesis de conflicto no se agotan en los ejemplos que anteceden.
Así, según el artículo 64 (De la disolución y liquidación de la Superliga), apartado cuanto, «en especial, la gestión, comercialización y distribución de los derechos audiovisuales (en cualquiera de los formatos presentes y aquellos futuros que pudieren surgir a tenor del avance de la tecnología) de los torneos cuya organización está a cargo de la Superliga conforme estos estatutos, volverán a corresponder a la Asociación del Fútbol Argentino».
La Superliga Argentina (SAF) está facultada a gestionar, explotar y comercializar los derechos audiovisuales cedidos por la AFA, en representación de los clubes que la integran (sólo los clubes de primera división), en forma colectiva, ello sin perjuicio del derecho de contratación individual de los clubes (cfr. art. 81.5 Estatuto AFA antes citado).
Esta reserva, en primera instancia, puede interpretarse en el sentido de respetar los derechos individuales de los clubes que fuesen pre-existentes a la constitución de la SAF. En cambio, no se aprecia cómo podrían coexistir a futuro, en el supuesto que los clubes contrataren con otras ligas extranjeras por derechos audiovisuales relativos a partidos amistosos internacionales, situación que necesariamente debería contar con una autorización especial emanada de la SAF, como forma de no interferir en los calendarios deportivos de Argentina.
Asimismo, la SAF tiene facultades de tutela, control y supervisión económico-financiera respecto de sus asociados, en coordinación con la Comisión Fiscalizadora de la AFA. A ese fin, se ha firmado un «convenio de coordinación» en fecha 27 de julio de 2017, que además refiere al régimen de licencias al que están sometidos los clubes de primera división en la previa al inicio de cada temporada (con obligaciones tales como no poseer deudas impagas con sus futbolistas profesionales).
Dentro de las prescripciones para el contenido del aludido «convenio de coordinación», se previó por vía de una reforma al Estatuto de AFA (24 de febrero de 2017), que tanto el Comité Ejecutivo de AFA como las autoridades de la SAF deberán acordar criterios mínimos sobre diferentes cuestiones, entre ellas: «Del régimen de las relaciones económicas entre la AFA y la Superliga, incluyendo el aporte que deberá realizar la Superliga a la AFA para su funcionamiento de los ingresos derivados de los derechos de explotación audiovisual» [art. 81.8.a) Estatuto AFA].
Este «convenio de coordinación» está en proceso de cumplimiento, no habiéndose informado todavía lo consensuado respecto del ítem aquí analizado. El aporte que realiza la SAF a la AFA, en concepto de ingresos provenientes de la explotación de derechos audiovisuales resulta a esta fecha del 18%, más una suma fija de catorce millones de pesos.
Por otra parte, a nivel de la Confederación Sudamericana de Fútbol, (CONMEBOL), la titularidad de los derechos audiovisuales pertenecen a la entidad mayor del fútbol de Sudamérica, replicando los principios tutores que emanan de los estatutos de la FIFA, respecto de todas las competencias que organiza.
Según el artículo 57 (Derechos comerciales) de los Estatutos de la CONMEBOL, esta entidad y sus asociaciones miembro «son los propietarios primigenios de todos los derechos de los partidos, torneos, competiciones y otros actos que emanen de sus respectivas jurisdicciones (local o continental), sin ninguna restricción en lo que respecta al contenido, el tiempo, el lugar o la legislación. Estos derechos incluyen, entre otros, todo tipo de derecho patrimonial, derechos económicos de cualquier índole, derechos de inscripción, de grabación, reproducción y difusiones audiovisuales, derechos multimedia, derechos promocionales y mercadotécnicos, así como derechos incorpóreos como el nombre y los derechos sobre las marcas distintivas y los derechos de autor», añadiendo el apartado segundo que, «en el ámbito de la CONMEBOL, los derechos de su propiedad referenciados en el párrafo anterior lo son sobre los partidos, torneos y competiciones bajo la jurisdicción de la CONMEBOL».
El Consejo de la CONMEBOL, según el apartado tercero, «decidirá cómo y hasta qué punto se ejercen estos derechos, poseyendo la facultad exclusiva de autorizar la distribución y comercialización de las imágenes, sonidos y los restantes derechos reconocidos en el apartado 1 del presente artículo de los torneos, competiciones, partidos y actos bajo su jurisdicción, sin ningún tipo de restricción respecto al contenido, lugar y aspectos técnicos y legales. Con este objetivo, el Consejo deberá aprobar una reglamentación especial para su negociación y comercialización que contemple, entre otros, los siguientes aspectos: libertad de concurrencia, publicidad de los actos, conflicto de intereses, elegibilidad del contratante, mejores condiciones, y seguridad jurídica en los contratos».
Respecto a cómo se distribuye el importe de la venta a los operadores, los derechos audiovisuales fueron adquiridos por concurso privado por las empresas Fox y Turner, para las señales Fox Sports Premium y TNT Sports, respectivamente, con la intervención de la AFA y de la SAF. Estas señales pertenecen a la TV por cable, no existiendo vínculos contractuales con canales abiertos (TV por aire).
El contrato prevé un plazo de vigencia desde 2017 hasta el año 2022, con una posible opción de prórroga hasta el año 2027.
Los ingresos totales estimados para la AFA y SAF en caso que llegare a cumplirse diez años continuos de contrato ascenderían a U$S 2.000 millones (dólares estadounidenses). 392 es la cantidad de partidos a televisar por ambas señales de TV.
La producción de los contenidos para la televisación de los partidos está a cargo de la empresa Torneos S.A. (exTorneos y Competencias S.A.), sociedad implicada en el FIFAgate en la persona de su exCeo Alejandro Burzaco.
La distribución de los contenidos a los televidentes llega mediante el llamado «pack fútbol», que es comercializado por empresas de cable (cable-operadores) a uno costo mensual de $ 375 por cada hogar.
La venta a los operadores de TV por cable se rige por convenios privados entre empresas, no participan la AFA ni la SAF. Los operadores de TV por cable están distribuidos por zonas geográficas.
No existe norma federativa que regule la venta y distribución de los contenidos del fútbol a los operadores de TV por cable.
En suma, el mercado de las empresas privadas de los operadores de TV por cable aparece desregulado, sin intervención estatal, y con un fuerte sesgo de posición dominante de grupos de sociedades que participan en el espectro de los medios de comunicación, que intervienen como socios en la comercialización del producto «fútbol».
La interrelación de estos grupos y de sus respectivos posicionamientos en el mercado audiovisual se encuadra en la normativa general de «defensa de la competencia»: Ley n.° 27.442 (B.O. de 15 de mayo de 2018).
Según su artículo 5.º, «a los efectos de esta ley se entiende que una o más personas goza de posición dominante cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la única oferente o demandante dentro del mercado nacional o en una o varias partes del mundo o, cuando sin ser única, no está expuesta a una competencia sustancial o, cuando por el grado de integración vertical u horizontal está en condiciones de determinar la viabilidad económica de un competidor participante en el mercado, en perjuicio de éstos».
El artículo 6.º añade que, «a fin de establecer la existencia de posición dominante en un mercado, deberán considerarse las siguientes circunstancias:
- a) El grado en que el bien o servicio de que se trate es sustituible por otros, ya sea de origen nacional como extranjero; las condiciones de tal sustitución y el tiempo requerido para la misma;
- b) El grado en que las restricciones normativas limiten el acceso de productos u oferentes o demandantes al mercado de que se trate;
- c) El grado en que el presunto responsable pueda influir unilateralmente en la formación de precios o restringir el abastecimiento o demanda en el mercado y el grado en que sus competidores puedan contrarrestar dicho poder».
Por su parte, la Ley n.° 26.522 (Servicios de Comunicación Audiovisual), establece en su artículo 12 (Misiones y funciones) que «la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual tendrá las siguientes misiones y funciones: 13.ª Promover y estimular la competencia y la inversión en el sector. Prevenir y desalentar las prácticas monopólicas, las conductas anticompetitivas, predatorias y/o de abuso de posición dominante en el marco de las funciones asignadas a este organismo u otros con competencia en la materia».
Debe tenerse también en cuenta, en esta materia, la Ley n.º 26.522, que regula los Servicios de Comunicación Audiovisual en todo el ámbito territorial de la República Argentina. Sancionada y promulgada el 10 de octubre de 2009.
Esta normativa establece el llamado «derecho de acceso» a través de los servicios de comunicación audiovisual, y cita dentro de los contenidos informativos considerados relevantes a los «acontecimientos deportivos y encuentros futbolísticos».
En base a los postulados de esta ley, se llevó a la práctica el programa denominado «Fútbol Para Todos», que, con los recursos del Estado argentino, facilitó que las transmisiones de la TV gratuita se difundieran por aire y por cable, merced a un convenio de cooperación suscripto entre la Jefatura de Gabinete de Ministros (JGM) y la Asociación del Fútbol Argentino (AFA) (Cfr. JGM, Decisión Administrativa n.° 221/2009).
Por la ejecución del referido programa, desde la Jefatura de Gabinete de Ministros (JGM) se giraban fondos públicos a la AFA, con la finalidad de transmitir por la TV (en forma gratuita) todos los partidos de la Primera División del fútbol profesional de Argentina.
Los fines que inspiraron este programa fueron desvirtuados en la práctica, habiendo recaído sobre el mismo denuncias de corrupción que involucran a funcionarios del Gobierno argentino (expresidente Cristina Fernández de Kirchner), dirigentes de clubes y de la AFA, por presuntos desvíos del dinero público, que actualmente se investigan ante la Justicia Federal de Argentina.
La Ley, en su capítulo VII (Derecho al acceso a los contenidos de interés relevante), artículo 77 (Derecho de acceso) «garantiza el derecho al acceso universal —a través de los servicios de comunicación audiovisual— a los contenidos informativos de interés relevante y de acontecimientos deportivos, de encuentros futbolísticos u otro género o especialidad.
Acontecimientos de interés general. El Poder Ejecutivo nacional adoptará las medidas reglamentarias para que el ejercicio de los derechos exclusivos para la retransmisión o emisión televisiva de determinados acontecimientos de interés general de cualquier naturaleza, como los deportivos, no perjudique el derecho de los ciudadanos a seguir dichos acontecimientos en directo y de manera gratuita, en todo el territorio nacional.
En el cumplimiento de estas previsiones, el Consejo Federal de Comunicación Audiovisual deberá elaborar un listado anual de acontecimientos de interés general para la retransmisión o emisión televisiva, respecto de los cuales el ejercicio de derechos exclusivos deberá ser justo, razonable y no discriminatorio».
Como quedara apuntado, esta norma de nivel nacional, establece el «derecho al acceso universal» por imperio del llamado «interés relevante» referido a los acontecimientos deportivos y encuentros futbolísticos, con alcance también a otros deportes.
En función del referido principio, se observa, a modo de ejemplo, que los partidos más significativos de la Selección Nacional de fútbol, durante los Mundiales o en la Copa América, también son transmitidos por el canal del Estado (TV Pública), en forma gratuita, hacia todo el territorio del país. En estos casos, las señales de TV y los operadores de la TV por cable, que a la sazón, resultan ser titulares o cotitulares de los derechos audiovisuales de tales eventos, deben compartir los contenidos en forma simultánea, en vivo y en directo, por aplicación del principio aquí comentado.
En resumen, en Argentina existe un plexo normativo general, que cohabita con los derechos audiovisuales reconocidos expresamente por la FIFA y CONMEBOL, pero no se ha dictado hasta hoy una reglamentación de tales derechos, como modo de regulación específica o limitante respecto de los alcances de los mismos dentro de la jurisdicción nacional.
© AEDD 2018
Daniel Roberto Viola
Abogado
Viola & Appiolaza Abogados
