¿Puede considerarse una federación deportiva «organismo de Derecho público»?

(Comentario a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de febrero de 2021)

Como indicaba el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en el comunicado de prensa dedicado a la Sentencia que a continuación se comenta, «una federación deportiva nacional, como la Federación Italiana de Fútbol, puede estar sujeta a las normas de adjudicación de contratos públicos cuando ejerza actividades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil»[1].

La Sentencia resuelve dos cuestiones prejudiciales planteadas en el marco de dos litigios que el propio Tribunal acumuló en los asuntos C-155/19 y C-156-19.

 

Sobre las partes involucradas, objeto de los litigios principales e iter procesal

La Federación Italiana de Fútbol (FIGC), de Vellis Servizi Globali SRL (De Vellis), Consorzio Ge.Se.Av. S.c. arl (Consorzio). Asimismo, también participó el Comitato Olimpico Nazionale Italiano (CONI).

Cabe indicar que la FIGC se configura como asociación privada que, a pesar de ser constituida bajo el paraguas del Derecho privado, algunas de cuyas actividades son de naturaleza pública. Ello invita a mencionar una de las notas características de una federación deportiva en el ordenamiento jurídico español dada la influencia que las conclusiones del TJUE pueden llegar a tener. Así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la vigente Ley del Deporte, una federación deportiva española, «además de sus propias atribuciones, ejerce, por delegación, funciones públicas de carácter administrativo, actuando en este caso como agente colaborador de la Administración pública».

Es manifiestamente importante dado que la Sentencia prejudicial no sólo vincula al órgano italiano produciendo efectos de cosa juzgada, sino que vincula a los demás jueces y tribunales de otros Estados que deban aplicar tal cuestión, por lo tanto, tiene alcance general, con lo que ello supone teniendo en cuenta el modelo intervencionista deportivo de España.

Por su parte, el CONI tiene «personalidad jurídica de Derecho público» de acuerdo con el marco jurídico indicado en la sentencia, y «se rige por los principios del Derecho deportivo internacional». La composición del CONI es determinante para resolver, del mismo modo que sus funciones.

La diferencia con respecto a España es que el Comité Olímpico Español es una asociación de Derecho privado, no así el Consejo Superior de Deportes (CSD) que parece guardar ciertas similitudes con el CONI.

De cara a resolver, el TJUE tiene principalmente en cuenta el marco normativo aplicable, siendo éste el Derecho de la Unión Europea, así como el Derecho Italiano (Código de Contratos Públicos; Decreto-ley n.º 220, de medidas urgentes en materia de justicia deportiva; Decreto Legislativo n.º 242 de reorganización del CONI; y los Estatutos del CONI)[2].

Pues bien, parece ser que la FIGC puso en marcha un procedimiento de adjudicación de los servicios de transporte de material destinados a los desplazamientos de las selecciones nacionales de fútbol y para el almacén de la propia federación en Roma por un periodo de tiempo de tres años.

Así, De Vellis participó en el procedimiento que, sin embargo, finalizó con la adjudicación al Consorzio, por lo que De Vellis impugnó «el modo en que se había desarrollado la licitación» ante el Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo de Lacio. Alegaba que la FIGC no siguió los condicionantes de publicidad establecidos para los organismos de Derecho público, considerando así a la federación como tal.

El Tribunal mencionado estimó las peticiones de Vellis y anuló aquella adjudicación al Consorzio del contrato controvertido.

Ante esta situación, tanto la FIGC como el Consorzio recurrieron la Sentencia ante el Consejo de Estado rebatiendo la calificación de la federación como un organismo de Derecho público y alegando en consecuencia la falta de competencia del orden contencioso-administrativo.

Es en este contexto en el que el órgano que está conociendo de ambos recursos plantea dos cuestiones prejudiciales de interpretación al TJUE. Si la FIGC se entiende como un organismo de Derecho público a los ojos de los requisitos establecidos en la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (en adelante, Directiva)[3].

A los efectos de la Directiva, un «organismo de Derecho público» será «cualquier organismo que reúna todas las características siguientes: a) que se haya creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil; b) que esté dotado de personalidad jurídica propia, y c) que esté financiado mayoritariamente por el Estado, las autoridades regionales o locales, u otros organismos de Derecho público, o cuya gestión esté sujeta a la supervisión de dichas autoridades u organismos, o que tenga un órgano de administración, de dirección o de supervisión, en el que más de la mitad de los miembros sean nombrados por el Estado, las autoridades regionales o locales, u otros organismos de Derecho público».

Antes de continuar, es interesante señalar que el TJUE los requisitos señalados en el apartado c) se consideran alternativos, ya interpretados así en otros asuntos[4].

 

Sobre las cuestiones prejudiciales

Conviene citar literalmente las cuestiones planteadas por el órgano para no perder detalle alguno (considerando 31 de la Sentencia):

 

  1. «1. a) Atendiendo a la normativa interna que configura el ordenamiento deportivo, ¿puede calificarse a la FIGC de organismo de Derecho público, en la medida en que se ha creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tienen carácter industrial ni mercantil?
  2. b) En particular, ¿concurre en el caso de la FIGC tal requisito teleológico, de forma que pueda ser considerada un organismo de Derecho público, aun cuando no haya sido constituida formalmente como administración pública y tenga una base asociativa, en atención al hecho de que se rige por un ordenamiento sectorial (deportivo) estructurado según modelos de carácter público y por los principios y las normas del CONI y de los organismos deportivos internacionales, mediante el reconocimiento a efectos deportivos de esta entidad pública nacional?
  3. c) Asimismo, ¿concurre ese requisito en el caso de una federación deportiva como la FIGC, dotada de capacidad de autofinanciación, en relación con una actividad que no es de carácter público, como la controvertida en el litigio principal o, por el contrario, debe considerarse prevalente la exigencia de garantizar en todo caso la aplicación de las normas de Derecho público a la adjudicación a terceros de cualquier tipo de contrato que celebre dicha entidad?
  4. 2. a) Atendiendo a las relaciones jurídicas entre el CONI y la FIGC, ¿dispone el primero respecto de la segunda de una influencia decisiva a la luz de las facultades legales de reconocimiento a efectos deportivos de la sociedad, de aprobación de los presupuestos anuales y de supervisión de la gestión y el correcto funcionamiento de los órganos y de intervención de la entidad?
  5. b) O bien, por el contrario, ¿son tales facultades insuficientes para configurar el requisito de la influencia pública decisiva propia de los organismos de Derecho público debido a la participación cualificada que los presidentes y los representantes de las federaciones deportivas tienen en los principales órganos del CONI?»

 

Sobre la primera cuestión prejudicial

El TJUE hace especial hincapié en que el deporte como actividad de interés general en Italia, se ejerce por parte de las federaciones deportivas, que se constituyen en un marco de funciones de naturaleza pública, a pesar de reconocer la configuración de la federación como una asociación privada con capacidad de autorregulación y autofinanciación. ¿Influye entonces su configuración como asociación de Derecho privado para que sea considerada como un organismo de Derecho público a los efectos de la Directiva?

La respuesta ha de ser negativa pues, de acuerdo con el considerando 40 de la Sentencia, la Directiva no hace referencia alguna a las formas jurídicas que deben presentar para ser consideradas como tal. El TJUE también considera irrelevante que ejerza funciones de carácter privado, incluso entiende que las actividades destinadas a satisfacer el interés general no tienen por qué constituir una parte relevante de las actuaciones de la asociación, puesto que «ésta sigue encargándose de las necesidades que ésta específicamente obligada a satisfacer».

La primera cuestión prejudicial se concluye en el considerando 48 de la Sentencia por el TJUE interpretando «que una entidad a la que se han conferido funciones de carácter público definidas de manera exhaustiva por el Derecho nacional puede considerarse creada específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil en el sentido de dicha disposición, aun cuando no haya sido constituida bajo la forma de administración pública, sino de asociación de Derecho privado y algunas de sus actividades, para las que tiene capacidad de autofinanciación, no sean de carácter público».

 

Sobre la segunda cuestión prejudicial

Recapitulando, el órgano italiano se pregunta si el modo de gestión de una federación se considera sujeta a control de una autoridad pública teniendo en cuenta sus funciones y que los órganos de aquella autoridad pública (CONI) se conforman por los representantes de las propias federaciones deportivas.

Si recordamos, los condicionantes dispuestos en la letra c) de la Directiva hacen referencia a la «dependencia de un organismo respecto del Estado, las autoridades regionales o locales u otros organismos de Derecho público y, más concretamente, en cuanto concierne al criterio relativo al control de la gestión, tal control se basa en la constatación de un control activo de la gestión del organismo en cuestión que genere una dependencia de ese organismo frente a los poderes públicos, equivalente a la que existe cuando se cumple uno de los otros dos criterios alternativos, lo que permite que los poderes públicos influyan en las decisiones de dicho organismo en materia de contratos públicos» (Considerando 50 de la Sentencia).

Por ello, el TJUE entiende que, si el control es posterior sin que aquél permita influir en las decisiones de las federaciones, no cumpliría, en principio, el requisito correspondiente para considerarse como organismo de Derecho público. Tampoco parece que, de nuevo, en principio, el CONI influya en el día a día de la gestión cotidiana de la federación sobre la base del artículo 20.4 de los Estatutos del mismo CONI[5] por su capacidad autoorganizativa, observándose que el CONI impone directrices y reglas de configuración general.

Así, el TJUE realiza una primera reflexión en tanto que el control ejercido por el CONI no se debe calificar en principio como un ente activo controlador y director de la gestión de la federación y, en concreto, no es posible afirmar por el momento que el CONI influya de forma activa en materia de adjudicación de contratos, cuando la federación tiene capacidad y autonomía de gestión. No obstante, lo anterior se puede llegar a dar un vuelco si demuestra que en la práctica el CONI ejerce facultadas con capacidad para crear dependencia en la FIGC hasta influir en el modo de realizar los contratos públicos.

A partir de aquí, el TJUE genera una serie de orientaciones (considerandos 59 a 72 de la Sentencia) para que el órgano nacional remitente de las cuestiones prejudiciales pueda comprobar si:

▪ Control activo e influyente. Hay existencia de una dependencia tal que el CONI influye en el ejercicio de las facultades de la FIGC.

▪ Reglas. Si las reglas impuestas por el CONI afectan a cuestiones generales, si son abstractas y orientativas o si por el contrario, las federaciones se someten a reglas muy minuciosas y detalladas, imponiendo un perfil de gestión determinado, y, en concreto, en materia de adjudicación de contratos públicos.

▪ Estatutos. Sobre si en el momento de aprobar los estatutos de la FIGC, el CONI podría imponer modificaciones a la federación restringiendo de tal modo su capacidad autoorganizativa.

▪ Presupuestos. Si el CONI ejerce un control contable de las cuentas («lo que no indicaría la existencia de un control activo sobre la gestión de las federaciones») o si el control de los presupuestos por parte del CONI verifica la pulcritud y exactitud de las cuentas, de las cifras, de la rentabilidad, de la legalidad, de la eficiencia, y de la racionalidad… («lo que implicaría la existencia de un control activo sobre la gestión»).

▪ Funciones públicas de las federaciones. En particular, verificar cómo se ejerce el control sobre el desarrollo de tales funciones, si se limita a los ámbitos de organización de las competiciones, preparación olímpica, alto nivel y la utilización de las ayudas financieras, o bien, si el CONI ejerce un control sobre las funciones más exhaustivo, activo y detallado.

▪ Facultad de tutela del CONI en el supuesto de irregularidades en la gestión de las federaciones. Verificar si el CONI realiza un mero control de regularidad, no actuando sobre la política de gestión interna de la propia federación, o si se someten a un control permanente independientemente del carácter esencial de esta facultad del CONI.

Como nota sustancial, el Abogado General entiende que el análisis de las comprobaciones precitadas «debe ser objeto de una apreciación general, teniendo presente que, en la mayoría de los casos, será un conjunto de indicadores el que ponga de manifiesto» el control activo del CONI sobre la gestión de la FIGC y sobre la posibilidad de influencia del CONI sobre las decisiones de la federación en materia de contratos públicos (considerando 73 de la Sentencia).

Atendiendo a todo lo anterior, ¿cómo resuelve el TJUE la segunda cuestión prejudicial?

Declara el TJUE que «el segundo supuesto alternativo contemplado en el artículo 2.1.4.c), de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que, en caso de que una federación deportiva nacional goce, en virtud del Derecho nacional, de autonomía de gestión, la gestión de esa federación solo puede considerarse sometida al control de una autoridad pública»:

  1. (i) «si del examen del conjunto de las facultades de que dispone esta autoridad frente a dicha federación resulta que existe un control de gestión activo que, en la práctica, pone en entredicho tal autonomía hasta el punto de permitir que dicha autoridad influya en las decisiones de la federación en materia de contratos públicos».
  2. (ii) «La circunstancia de que las distintas federaciones deportivas nacionales ejerzan una influencia sobre la actividad de la autoridad pública en cuestión debido a su participación mayoritaria en el seno de los principales órganos colegiados de deliberación de esta únicamente es relevante»:
  3. a) «si se acredita que cada una de esas federaciones, por sí sola, puede ejercer una influencia significativa sobre el control público llevado a cabo por dicha autoridad respecto a ella, que tenga como consecuencia neutralizar ese control y permitir que la federación deportiva nacional de que se trate recupere el control de su gestión, pese a la influencia de las demás federaciones deportivas nacionales que se encuentren en una situación análoga».

Así las cosas, es misión del Consejo de Estado italiano comprobar si existe una dependencia tal que se observe una influencia permitida sobre la FIGC.

 

Conclusión

La FIGC, así como cualquier otra federación deportiva nacional, puede llegar a estar sometida al marco normativo de adjudicación de contratos públicos, siempre y cuando la misma federación realice actividades de interés general sin ser de carácter industrial o mercantil.

Si bien, es condición adicional que la federación se encuentre sujeta a un control activo de una administración pública como pudiera ser el CSD en España (si se llega a las mismas conclusiones que el presente asunto) o, como en el caso de Italia, el CONI, en tanto en cuanto la autoridad pública puede, y debe poder, ser influyente en aquellas decisiones de la federación deportiva nacional referidas a contratación pública.

Se concluye reiterando el inciso sobre los efectos del pronunciamiento, en cuanto que es manifiestamente importante dado que la Sentencia prejudicial no sólo vincula al órgano italiano produciendo efectos de cosa juzgada, sino que vincula a los demás jueces y tribunales de otros Estados que deban aplicar tal cuestión, por lo tanto, tiene alcance general, con lo que ello supone teniendo en cuenta el modelo intervencionista deportivo de España.

(Publicado en el blog Lex Sportiva)

Montserrat Díaz Marí
Abogada

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[1] https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2021-02/cp210014es.pdf (Último acceso en febrero 2021).

[2] Este marco normativo queda descrito minuciosamente en los considerandos 3 a 20 del propio pronunciamiento.

[3] El texto de esta Directiva puede consultarse en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014L0024 (Último acceso en febrero de 2021).

[4] Considerando 35 de la Sentencia: «véanse, en este sentido, las Sentencias de 12 de septiembre de 2013 (IVD, C-526/11, EU:C:2013:543; apartado 20) y 5 de octubre de 2017 (LitSpecMet, C-567/15, EU:C:2017:736, apartado 30) y jurisprudencia citada».

[5] «Las federaciones deportivas nacionales ejercen la actividad deportiva y las correspondientes actividades de promoción de conformidad con las decisiones y las directrices del COI y del CONI y teniendo en cuenta la dimensión pública de determinados aspectos de dicha actividad. En el ámbito del ordenamiento deportivo, se reconoce autonomía técnica, organizativa y de gestión a las federaciones deportivas nacionales, sometida a la supervisión del CONI».

 

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