El delito de prevaricación en la gestión deportiva local

  1. 1. Introducción

            Existe un grave problema de legalidad que asola la gestión deportiva local en España. En muchos casos los modelos de gestión todavía están afectados por usos y estructuras preconstitucionales que colocan a los responsables municipales en el tormentoso terreno de la prevaricación.

            El presente artículo se centra en descubrir ciertos usos y costumbres en la gestión deportiva local que constituyen auténticos vestigios del antiguo régimen durante la dictadura franquista, pero que perduran en la actualidad en pleno siglo XXI. Casos en los que las supuestas bondades del deporte sirven para justificar ciertos medios y procedimientos en los que se incurre en una serie de conductas que bien podrían calificarse como antijurídicas, e incluso en algunos casos tipificarse como delictivas*.

            Una situación que en la mayor parte de los casos pasaría inadvertida al haberse creado un estado de opinión generalizado en cuya virtud el deporte genera con demasiada facilidad, ámbitos de excepción a la legalidad vigente. Y es concebido no como un derecho ciudadano desde el que acceder a otros derechos fundamentales, sino como una actividad secundaria, incluso menor, que sirve a los fines de la recreación ociosa, en cuyo circo se contenta a la ciudadanía. Por lo que bajo ese concepto de deporte el fin siempre justificará los medios, abonando un terreno fértil a la impunidad.

  1. 2. Los delitos de las personas jurídicas y el compliance

            De acuerdo con nuestra tradición jurídica inmemorial las personas jurídicas no delinquen, lo que afecta por supuesto a todas las Administraciones Públicas, siendo admisible que solo las autoridades y los empleados públicos puedan incurrir en acciones delictivas. Pero la reforma del Código Penal del año 2015 introdujo una modificación en cuya virtud se admitió que una persona jurídica pudiera cometer delitos, aunque excluyendo de facto a las Administraciones públicas.

            En el caso de la comisión de delitos con ocasión de la gestión deportiva municipal, solo serían imaginables algunos tipos delictivos individuales. Siendo los más frecuentes los de prevaricación, malversación o falsedad, cometidos por autoridades y funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo. En el caso de la prevaricación, cuando alguno de estos sujetos ha dictado una resolución injusta a sabiendas de que lo era, o ha omitido deliberadamente dictar dicha resolución, a sabiendas de su injusticia y de la obligación de hacerlo, conforme a lo previsto en los artículos 27 y 404 del vigente Código Penal. Lo que supone la concurrencia de tres elementos objetivos:

         1.º Que el agente del delito sea autoridad o funcionario público.

         2.º Que dicte una resolución arbitraria en un asunto administrativo, es decir, no sólo no ajustada a derecho, sino indefendible con argumentos jurídicos.

         3.º Que lo haga a sabiendas de su injusticia.

         Por su parte, la responsabilidad penal de las personas jurídicas queda regulada, a partir de la citada reforma del año 2015, en los artículos 31 bis y siguientes del Código Penal[1]. Sin embargo esta responsabilidad queda exenta si la persona jurídica ha implantado, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que resulten adecuados para prevenir delitos. Lo que en la práctica ha dado lugar a una cada vez más extendida, implantación de modelos preventivos de cumplimiento. Modelos de responsabilidad legal o normativa que recogen las experiencias del Derecho anglosajón y los protocolos implantados en las grandes corporaciones y empresas privadas que, ahora también en España, empiezan a aprobar programas de compliance (cumplimiento); creando estas empresas puestos de jefatura o dirección de cumplimiento o compliance officer, que desarrollan modelos para ajustar sus procesos y resultados a la Norma ISO 19600:2015 Sistemas de gestión Compliance, o sistemas anticorrupción (ISO 37001 Sistemas de gestión anti-soborno). En definitiva, se trata de que la empresa privada comience a emular los sistemas de sometimiento normativo propios de las Administraciones Públicas[2].

            En el ámbito de las Administraciones Públicas, el denominado compliance coincide en esencia con los principios de buen gobierno o buena Administración, pero especialmente con el principio de legalidad, el sometimiento a la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico al que, por imperativo del artículo 9 de la Constitución, quedan sometidas las Administraciones públicas, las que actúan cumpliendo las normas legales y bajo un procedimiento administrativo tasado y regulado legalmente. Un sistema en el que se cuenta además con personas responsables de su fiscalización y cumplimiento que en la Administración local está constituido por un cuerpo nacional de técnicos y especialistas altamente cualificados para la supervisión y asesoramiento jurídico, administrativo y económico: el cuerpo de secretarios e interventores de la Administración local. Así como ciertos técnicos especializados en la Administración general, o en la gestión deportiva en particular. Situándose al frente de todos ellos las autoridades locales que asumen la responsabilidad final de la gestión deportiva efectuada, alcaldesas y alcaldes así como concejalas-es de deporte y las personas responsables de los órganos competentes de los que depende la adopción de acuerdos, o su omisión.

            En la práctica solo será posible la búsqueda de una responsabilidad administrativa o penal directa de quienes actúen como compliance officer en la Administración local, o de quienes la representen (sus autoridades), en caso de que la actuación de la persona jurídica pública incurra en algún supuesto de ilícito penal. Y tal responsabilidad vendrá de la mano del delito de prevaricación previsto en el citado artículo 404 del vigente código penal.

         Por consiguiente, tanto con carácter general como en el ámbito de la gestión pública del deporte local en particular no será posible la búsqueda de la responsabilidad de la Administración, sino de la sus autoridades y funcionarios. Y dado que la Sala General del Tribunal Supremo, en sesión celebrada el 30 de junio de 1997, admitió la modalidad de prevaricación por omisión, el actual artículo 404 del Código penal tipifica este delito tanto en su modalidad activa como omisiva, esto es, la de quienes omiten arbitrariamente una resolución en un asunto administrativo, a sabiendas de su injusticia.

            En el ámbito de la gestión pública del deporte hemos conocido casos de prevaricación activa en la adjudicación de subvenciones, e incluso en concurso con malversación de caudales públicos o blanqueo de capitales a través de entidades deportivas. Y desgraciadamente estos lamentables ejemplos de mala gestión público-deportiva han sido noticia reciente en algunos Ayuntamientos como A Coruña, Ceuta, Lugo, Murcia o Sevilla, entre otros muchos. Lo que nos muestra que la corrupción político-administrativa, la prevaricación activa en el deporte no es algo aislado ni tampoco casual[3].

            Sin embargo la figura de la prevaricación por omisión es una auténtica rareza y ni los empleados públicos ni las autoridades suelen ser condenados por razón de esta modalidad delictiva. Y menos aún en cuestiones relacionadas con la gestión del deporte municipal, entre las que encontramos modelos activos de gestión deportiva pre-constitucional, como veremos a continuación.
 

  1. 3. El modelo de gestión deportiva preconstitucional
            No es preciso imaginar mucho. Pongamos por caso que un Ayuntamiento mantenga a clubes deportivos en el uso de instalaciones municipales sin un acuerdo administrativo de concesión, adjudicación o autorización de uso. O que mantengan uno inadecuado, como en el recurrente caso de los inofensivos «convenios» de colaboración que entrañan una cesión demanial tácita. No es tan extraño. Muchos municipios, incluso de grandes ciudades de España, siguen tolerando por una razón histórica que los clubes deportivos hagan un uso y disfrute libre de las instalaciones públicas, con carácter gratuito y limitativo, esto es, de modo exclusivo y excluyente, impidiendo su uso por otros ciudadanos y entidades cívicas. De igual modo en el caso del deporte profesional, gestionado por entidades mercantiles, no es infrecuente que algunos Ayuntamientos de España permitan la ocupación permanente de una instalación pública invocando por todo procedimiento un ambiguo «interés general». Pero desde donde se gestionan actividades deportivas con ánimo de lucro y escasa repercusión en la práctica deportiva real de los ciudadanos, cuyo derecho al deporte es así reducido al de ser espectadores de un espectáculo profesional y consumidor de sus vicisitudes.

           Durante los años sesenta y setenta era habitual que los Ayuntamientos de la España pre-democrática regalasen las instalaciones a los clubes domiciliados en el municipio, según los usos y costumbres propios del régimen franquista. A cambio, el Ayuntamiento cedente recibía una red clientelar, predispuesta a poner a las juventudes de su modalidad deportiva y su propia entidad al servicio de la imagen y la propaganda del régimen. Así el deporte local empezó a gestionarse desde el principio clásico del quid pro quo, en el que cada protagonista recibía algo que era de su interés. El deporte y el régimen contaban con un apoyo mutuo.

            En la actualidad, seguir manteniendo tal modelo supone que los clubes reciben algo que el ordenamiento jurídico no ha previsto que les sea lícitamente entregado o justamente recibido. Y desvela una omisión excesiva e injustificable en el cumplimiento de la legalidad vigente.

            Pese a que en la actualidad existen instrumentos de legalidad adecuados para superar esta situación, seguimos siendo testigos de una cruda realidad, extendida e instaurada en toda España, incluso en las grandes ciudades que cuentan con medios y recursos suficientes, entre los que obviamente existen mecanismos de fiscalización y responsables de cumplimiento. Sin embargo muchas alcaldesas y alcaldes; y muchas concejalas-es de deportes son rehenes de severas presiones de sus clubes locales, convertidos en auténticos grupos de presión. Circunstancia que no minora ni su responsabilidad objetiva, ni la de los asesores y empleados públicos en funciones de compliance officer, que pueden acabar actuando como cooperadores necesarios, haciendo posible que omitir la conducta debida sea algo socialmente ignorado.

            En el escenario descrito, parece que corresponde a los máximos responsables y autoridades de un Ayuntamiento decidir cómo se actúa. Quienes deciden si proporcionan pública concurrencia competitiva a una convocatoria o no. Y quienes interpretan qué es de interés general y que procesos permiten alcanzarlo.

            Pero lo cierto es que los clubes locales son, en su gran mayoría, entidades subvencionadas y que ocupan inmuebles públicos. Pensemos en el caso recurrente del fútbol base en cualquier municipio de España. Los clubes además de ocupar instalaciones públicas, venden entradas, explotan servicios de bar en locales municipales, cobran tarifas a los usuarios por la prestación de sus servicios y proceden a la venta de material y equipamiento deportivo. Es decir realizan una actividad económica en toda regla desde un espacio público, aunque encubiertamente y en muchos casos sin un título autorizante para hacerlo, o con una insuficiente justificación legal que habitualmente se apoya en un pretendido derecho histórico que busca una usucapión, o adquisición por la posesión, jurídicamente imposible. Para el cumplimiento de sus fines, es frecuente que utilicen personal «voluntario» que carece de la necesaria protección laboral y social. Y también es sabido que estos agentes realizan en la mayor parte de los casos, una actividad federada y por tanto «oficial» que justifica la entrega de dinero público con el que financiar sus actividades que, en muchos casos, no están diseñadas ni dirigidas por personal técnico cualificado, acreditada mediante una titulación oficial. Evidentemente el régimen franquista solo exigía a los responsables de una actividad deportiva que contasen con una titulación federativa; y esto era suficiente. Algo que en la actualidad está superado y resulta indefendible e injustificable, aunque de un modo desigual según la Comunidad Autónoma de que se trate[4]. Asimismo la gestión de estas entidades favorecidas suele arrollar frontalmente el principio de igualdad, al bloquear el acceso de las instalaciones municipales a otras entidades o personas, reservando el uso y disfrute de estas solo para quienes están federados, pertenecen a una determinada élite, o a un determinado sexo, en detrimento de un uso general o ciudadano. Un escenario que además suele ser caldo de cultivo para la violencia, cuya baja intensidad no siempre es controlable y que arroja desagradables escenas que recorren las redes sociales y los medios de comunicación con demasiada frecuencia. Todo ello efectuado desde una instalación pública. En definitiva un escenario nada ejemplar, surgido a partir de algo tan aparentemente inocuo como la omisión de un acto administrativo de adjudicación, o de autorización demanial de uso, o de convocatoria de subvenciones públicas, así como una pertinaz y extravagante falta de controles públicos que, al parecer, no es fácil recomponer por la vía administrativa, ni tampoco en la penal. De tal modo que no parece que pueda ser cierto que nos encontremos ante un vacío legal que posibilite un escenario tan esperpéntico, real y extendido como el descrito.
 

  1. 4. La jurisprudencia ante la prevaricación por omisión
            Ante la presencia de un modelo pre-democrático de gestión deportiva como el descrito, un acuerdo de nulidad administrativa, o una declaración de lesividad de los actos propios es un escenario más teórico que real. El control administrativo debería entrañar un diagnóstico previo y por tanto un reconocimiento implícito por parte de las autoridades y funcionarios que debieron impulsar y tramitar los cambios necesarios. Cuando hablamos de la prevalencia del modelo de gestión deportiva preconstitucional, no hacemos referencia a una omisión puntual o aislada, sino que aludimos a una conducta omisiva perpetuada en el tiempo, a una antijuridicidad habitual y continuada que desvela que ninguna de las partes interesadas asume la iniciativa de cambiar o de denunciar el modelo. Lo que hace imposible su fiscalización legal y permite su invisibilidad en un mundo, como el municipal, en el que resultan más acuciantes otros asuntos públicos.

            Así resulta que existen clubes deportivos que llevan años ocupando la misma instalación pública sin un título legítimo, o que siguen recibiendo la misma subvención directa anualmente. Una situación que perjudica los intereses generales de la Administración pública en un injustificado abuso de poder. Es decir, nos encontramos en un supuesto de los que la Sala 2.ª del Tribunal Supremo ha calificado de ilícito penal, al deslindar esta del ilícito administrativo; circunstancia que se produce cuando se traspasa esa línea fronteriza que deja a la jurisdicción penal aquello que parece no es posible fiscalizar en la vía administrativa ni contenciosa. Aquellos casos en los que la Administración utiliza la posición de superioridad que le otorga la función pública para imponer arbitrariamente un resultado contra legem. Una omisión arbitraria y caprichosa con visibles efectos perjudiciales al interés general. Es decir, para la jurisprudencia no basta la mera contradicción con el Derecho para que una conducta deje de ser un ilícito administrativo y sea calificada como delictiva sino que, como reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2003[5], esa conducta u omisión debe ser injusta y arbitraria. En parecidos términos se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2008, que nos recuerda que no puede identificarse simplemente la nulidad de pleno Derecho y la prevaricación. Y cita una anterior Sentencia del mismo tribunal de 18 de mayo de 1999, así como otra de 4 de diciembre de 1999, para indicar que «el plus viene concretado legalmente con la exigencia de que se trata de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como en sentido equivalente». Por tanto en términos de prevaricación omisiva, debemos entender que los actos y procedimientos omitidos en relación a las formas de gestión en el deporte local deben ser no solo manifiestamente contrarios al Derecho administrativo, sino que deben constituir una omisión injusta y arbitraria, constitutiva de una desviación de poder, esto es, carente de argumentación o justificación posible. Lo que, en el caso de los modelos de gestión deportiva preconstitucional, parece que concurre a simple vista. Y parece que el tipo delictivo se completará si, además, causa daño a la imagen de la Administración y vulnera los principios rectores por los que esta debe regirse, la objetividad y el servicio a los intereses generales[6]. Y también cuando la omisión no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley y por tanto pueda ser calificada como «palmaria, patente, evidente, etc.».


  1. 5. Conclusiones

            Lo que resulta evidente en los casos planteados, es que, una vez vigente la Constitución y habiéndose construido un sistema legal de cumplimiento, este es lo suficientemente extenso y detallado como para que no exista justificación posible a su desatención. Por lo que resulta inaceptable que en la moderna gestión del deporte local se mantenga en pleno siglo XXI un sistema de favores propio del régimen de la Dictadura, con reserva de impunidad a largo plazo. En tal caso no solo existiría una vulneración objetiva del ordenamiento, sino que se reemplazaría el sistema de Derecho y el interés general al que sirve por el interés de los gestores públicos[7], o el de ciertos grupos de interés. Podemos reconocer que si este modelo de gestión deportiva pre-democrático sobrevive y existe es porque se ha creado un sistema con apariencia legal para producir una realidad deportiva predeterminada que beneficia a unas entidades seleccionadas unilateralmente y que reciben múltiples beneficios directos, aunque en perjuicio de terceros y de la propia misión y principios de la buena Administración.

            Ante la regulación legal e interpretación jurisprudencial sucintamente expuestas, será procesalmente complicado considerar que un empleado público haya incurrido objetivamente en una toma de decisiones o una omisión directa, lo que le hará penalmente irresponsable, al menos como autor directo. En cuanto a las autoridades, estas justificarán su omisión en la elección y puesta en marcha de procedimientos o en la adopción de los acuerdos legalmente pertinentes, en base a ambiguos informes técnicos que permitieron mantener el status quo heredado; apartando a los técnicos y funcionarios discrepantes del modo más conveniente. Y finalmente, la legislación penal imposibilitará la responsabilidad corporativa, pues la Administración como tal es penalmente irresponsable. Y ¿entonces…?

            En una situación como la descrita, parecen aliarse los intereses de ciertos grupos de poder y la conveniencia política de no alterarlos. Tal vez el círculo definitivo podría cerrarse si existiera un eficiente control político, normalmente inexistente, no solo por el desconocimiento habitual de la materia, sino por la natural prioridad de otros asuntos locales sobre todo lo relacionado con el «ocio activo»; que es como normalmente se concibe al deporte en cuanto que actividad de servicio. Pero quizá también por el interés oculto de rentabilizar las ventajas de un amplio sistema clientelar, como lo es el deportivo, cuyo uso futuro podría ser igualmente rentable si la alternancia política en el poder lo permite.

            Desgraciadamente, además de alguna estatua del Generalísimo que aún no ha sido retirada, o de alguna placa de calle de ominoso recuerdo, aún siguen siendo visibles otros restos del franquismo. Por un lado, en normas sexagenerias que excepcionalmente están todavía en vigor. Y, de otro lado, en la peculiar forma de gestión deportiva del antiguo régimen basada en un sistema corrupto, rebosante de favoritismos, regalos y prebendas, que instrumentalizaba al deporte para la exhibición política y que financiaba incansablemente a sus agentes con fines clientelares. Lo que nos lleva a preguntarnos, al igual que hiciera Cicerón ante la conjura ¿hasta cuándo?, «¿Quo usque tandem abutere, Catilina, patientia nostra?»…

 

Julián Hontangas Carrascosa
Doctor en Derecho
Experto en Derecho Deportivo

 

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* El presente artículo de opinión es fruto de una reflexión personal a partir de la obra que publicará en breve la editorial Reus bajo el título El interés general como principio rector de la acción pública en el deporte local (mayo de 2017, 278 páginas). Obra en la que los autores exponemos de una forma general las alternativas jurídicamente admisibles para llevar a cabo una gestión deportiva respetuosa con los límites legales y competenciales de los Ayuntamientos; armonizada con el interés general al que estos sirven. En la obra publicada también han participado los Dres. Juan Mestre Sancho y Francisco Orts Delgado.

[1] El artículo 31.bis fue redactado por el número 19 del artículo único de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

[2] Las empresas pueden añadir otros sistemas de cumplimiento, como los sistemas de calidad (ISO 9001: 2015), medio ambiente (ISO 14001), seguridad y salud en el trabajo (OHSAS 18001 y futura ISO 45001) o seguridad de la información (ISO 27001), así como otros sistemas que implican la gestión del riesgo (ISO 31000) y que globalmente certifican que se ha implantado y puesto en marcha un compromiso normativo por parte de la empresa.

[3] Fuentes: http://www.lavanguardia.com/vida/20160504/401553937978/denuncian-al-gobierno-de-ceuta-por-presunta-malversacion-y-prevaricacion-con-subvenciones-a-la-federacion-de-futbol.html; http://www.20minutos.es/noticia/2695950/0/am-lider-psdeg-investigado-tambien-operacion-pulpo-por-lara/; http://www.lacronicadelpajarito.es/region/salen-a-luz-corruptelas-concejalia-deportes-durante-etapa-miguel-cascales; http://www.laopinioncoruna.es/galicia/2016/01/21/fiscalia-aprecia-prevaricacion-alcalde-as/1033893.html; http://sevilla.abc.es/sevilla/sevi-ayuntamiento-sevilla-dado-17-millones-euros-subvenciones-forma-irregular-201607192240_noticia.html. Consultadas el 22 de octubre de 2016.

[4] En la España actual, las Leyes del Deporte de las Comunidades Autónomas de Aragón, Baleares, Castilla la Mancha, Canarias, Cantabria, Castilla León y Navarra no exigen que el monitor o técnico deportivo cuente con un título deportivo oficial. En estas Comunidades no se diferencia claramente entre la habilitación del monitor federado y la de un técnico deportivo con título oficial. Por el contrario, en otras Comunidades como Andalucía, Cataluña, Extremadura, La Rioja o Madrid, se han aprobado leyes del ejercicio de las profesiones del deporte. En el resto de Comunidades se exige a los técnicos deportivos contar con una «titulación oficial», calificándose su incumplimiento como una infracción administrativa muy grave y sancionable; aunque no en todas se exige su cumplimiento efectivo, de modo que también en este supuesto podríamos hablar de una prevaricación omisiva; especialmente si consideramos que el resultado de su inobservancia pone en grave riesgo la seguridad y salud del consumidor, afectando de un modo directo las facultades psicofísicas de estos. Para un estudio más detallado de la cuestión puede consultarse J. Hontangas Carrascosa, El derecho a la salud en el deporte, Reus, Madrid, 2016, pp. 234 y ss.)

[5] RJA núm. 331/2003.

[6] Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1994.

[7] Sentencias del Tribunal Supremo 647/2002 y 106/2004 entre otras.
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